——解读《关于业主大会解聘选聘物业服务企业的指导意见》的几个问题

业主大会解聘和选聘物业服务企业，是《物权法》和《物业管理条例》赋予业主大会的一项基本权利，是物业管理过程中的一个关键环节，是体现业主自治的一个重要标志，关系广大业主的根本利益和物业管理市场的健康发展。近日，市房产局印发了《关于业主大会解聘选聘物业服务企业的指导意见》（以下简称《意见》），对于新形势下进一步规范业主大会和业主委员会活动，维护广大业主合法权益，保证物业管理市场持续健康发展，将起到重要的促进作用。

为什么制定《意见》

1.制定《意见》是健全和完善物业管理法规体系的需要。近年来，随着《物权法》和国家、省、市物业管理条例的相继出台，物业管理七项基本制度业已确立。可以说，就实体法而言，物业管理的相关法律法规已相当完备。但在实践中，由于缺乏必要的程序法作保证，一些物业管理基本制度没有得到很好的贯彻和落实，有时甚至出现“歪嘴和尚念经”的情况，偏离了制度设定的正常轨道，正所谓“无程序即无救济”。为了保证物业管理相关制度在实施过程中“不走样”，今年以来，我们坚持“细化程序法”和“一事一立法”的指导思想，致力于物业管理难点问题的研究和程序性规范性文件的起草工作，力求做到以“程序正义”保证“结果正义”。《意见》是我局为完善业主大会制度而设计的一部带有程序法色彩的规范性文件，也是《沈阳市物业管理条例》颁布实施以来出台的第一个配套文件，今后还将陆续出台完善业主委员会换届选举程序等相关文件，切实解决“把大象关进冰箱分几步走”的问题。

2.制定《意见》是切实维护广大业主权益的需要。实践中，经常发生少数业主会成员或业主为了谋取个人好处，以降低物业费为诱饵，操纵业主大会表决结果的情况。也有的业主委员会成员滥用权力，凌驾于业主大会之上，把解聘和选聘物业公司的生杀大权当成要挟物业公司的砝码，谁给好处就用谁，不给好处就“炒掉”。有的干脆绕过业主大会表决程序，擅自与物业公司签合同，完全剥夺了广大业主在物业管理中的知情权、决策权、参与权和监督权，个别园区的物业公司换了一茬又一茬，却一个不如一个，最终沦落为弃管小区，房价增幅长期低于市场平均水平，给广大业主带来巨大的精神及财产损失。当然，多数业主委员会委员是热心公益事业的，他们不图名不贪利，但也存在个别业主委员会委员由于不会“当家”，好心办坏事的问题，加大了业主自治的成本。

3.制定《意见》是切实维护物业服务企业权益的需要。长期以来，由于在解聘选聘物业企业这一至关重要的环节上缺乏一套规范严密的程序规定，让少数业主委员会委员滥用权力有了可乘之机，钻了空子，物业公司的命运被少数业主委员会成员所控制。据了解，一些业主委员会委员明里不拿报酬，暗里却向物业公司要好处，有的免物业费，有的免车位费。个别业主委员会委员仅仅因为物业公司没有满足其个人利益，就煽动业主炒物业，致使部分物业公司在合同期限届满前被炒掉，造成一定的经济损失。这种损失虽然理论上可以由业主大会赔偿，但实际上没有可操作性。因此，对物业公司而言，如果不对业主大会解聘选聘物业公司的行为予以规范，经营风险就会随时存在，同时物业行业也将成为一个高风险行业。

4.制定《意见》是加强政府监管的需要。业主大会和业主委员会作为财产管理组织，本质上属于私权自治领域。但是，由于业主人数多，意见难统一，业主之间的矛盾往往会酿成社会问题，影响一方的和谐与稳定。因此，加强政府对业主大会和业委会活动的适度引导和监管，日益成为社会各界的共识。《意见》进一步明确了房产行政管理部门、街道办事处、社区居委会的职责，体现了中央关于加强社会建设和社会管理创新的新要求，是建立“政府负责、社会协同、公众参与”社会管理模式的需要，有助于平衡业主自我管理与行政监督管理的关系，减少并及时化解业主大会、业主委员会、业主以及物业公司之间的矛盾纠纷，进而促进和谐社会建设。

《意见》解决了哪些问题

1.解决了由于决策主体错位导致业主委员会越权操作的问题。解聘、选聘物业服务企业的权力主体是业主大会，而不是业主委员会，业主委员会只是业主大会决议的执行机构。《意见》明确指出，未经多数业主同意，业主委员会不得做出解聘和选聘物业服务企业的决定。

2.解决了由于相关法律文书不规范导致表决结果“失真”的问题。在以往遇到的大量的业主大会解聘、选聘物业公司矛盾纠纷中，因相关法律文书存在瑕疵导致业主大会会议无法召开或表决意见无法确认的问题占有相当比重。如召开业主大会的通知没有提前15日公告，或召开业主大会的议题不明确，造成业主大会会议或延期或无效；如委托书的授权范围笼统，简单地写成“全权委托”，而不是逐项写明授权内容，导致委托行为无效；再如表决票没有统一格式，有的过于简单，尤其是表决人的情况不清，无法确认表决票是否为业主本人填写。《意见》针对这些问题，统一了相关法律文书的示范文本，有利于反映业主大会表决的真实意思。

3.解决了由于程序漏洞导致随意解聘选聘物业公司的问题。以往，很多业主包括业主委员会委员，并不知道选聘物业应当首先制定选聘方案，业主委员会应当按照方案的要求选聘物业公司，因此经常发生“今天炒物业、明天换物业”的问题，而且新选来的物业公司并不能让多数业主称心如意。《意见》指出，解聘物业公司必须召开业主大会，选聘物业公司必须先有方案，选聘与解聘物业公司不能放在同一次业主大会上表决。通过严格程序，增加了少数人操纵解聘选聘结果的难度。

《意见》有哪些创新

1.建立了报告制度。《意见》第三条规定“20%以上业主提议解聘物业服务企业，或业主委员会根据日常掌握情况拟解聘物业服务企业的，业主委员会应当向物业所在地的街道办事处（乡镇人民政府）报告。街道办事处（乡镇人民政府）在接到报告后7日内，应当召开物业管理联席会议，决定是否启动解聘物业服务企业程序。街道办事处（乡镇人民政府）应当本着调解优先的原则，积极化解业主、业主委员会和物业服务企业之间的矛盾纠纷，促使各方达成谅解，履行各自义务；调解未果的，应当指导业主委员会组织召开业主大会进行表决”。工作中，我们经常遇到业主、业主委员会委员因为开发遗留问题没能及时解决等原因迁怒于物业公司的情况，也有由于物业费收缴率偏低造成物业服务不到位的情况，业主对此不满意是可以理解的，，但责任并不是完全在于物业公司。如果业主或业主委员会委员由于一时冲动做出 “炒物业”，的决定，不仅错过了双方达成谅解的可能，而且解聘和选聘物业公司这一艰难过程，极有可能给广大业主带来更多的麻烦和更大的损失。因此，在业主委员会拟定“炒物业”之前，增加“报告”程序，设置一个“缓冲带”，可以防止业主走极端。

2.建立了监督管理制度。《意见》第四条规定“业主委员会应当在2名以上物业所在地的社区居委会工作人员的监督下统计表决结果，并于统计结束后将会议通知、表决票等资料移交社区居委会保管”。业主表决环节不仅关系物业公司的生死存亡，更关系广大业主的切身利益。日常管理中，我们时常发现个别业主委员会“黑箱”操作的情况，他们把持“表决票”，拒绝业主和政府监督。同时，由于多数业主委员会没有固定的办公场所，于是将表决票存放在个别委员家中的现象也比较普遍。可是，一旦业主委员会解散后，这些极为重要的档案资料却无法索回。因此，明确社区居委会对表决票等法律文书的监督权和保管义务，对于防止少数业主委会委员操纵表决结果具有重大意义。

3.引入招投标制度。《意见》第八条指出，选聘物业公司可以采取两种方式，一种是直接选聘；另一种是间接选聘，即招投标方式。由于直接选聘涉及两次召开业主大会的问题，比较复杂，因此《意见》第九条进一步指出，“为增加选聘工作的透明度，减少召开业主大会会议次数，业主委员会在起草《选聘方案》时，提倡选择以招投标方式选聘物业服务企业”。业主委员会在起草选聘方案时，应当首选以招投标方式选聘物业公司，这样既简便又可避嫌，因此没有理由弃之不用。同时《意见》第十条就如何办理招标、评标等事宜作了详细说明。应当讲，在选聘物业公司环节上引入招投标机制，加大专家评委的话语权，有利于防止个别业主委员会委员与不法物业企业相互勾结、坑害广大业主利益的行为。

《意见》未能解决的问题

众多实践证明，允许业主大会随时解聘物业公司，或允许物业公司随意“弃管”，这两种行为都是弊大于利的，因此均应予以限制。但是，从法律规定来看，在合同期限届满前，单方主张解除合同的行为又是被允许的。《合同法》第九十四条规定“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。”据此，如果业主大会认为物业公司提供的服务有瑕疵，不能实现既定的物业管理目标，可以提前解除合同。同样，如果物业公司认为业主拒付物业费，导致合同履行义务无法履行，也是可以解除合同的。

但一般来说，在合同期限届满前解除合同是有条件的。《合同法》第九十三条规定“当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。”即业主大会或物业公司应当在协商一致的条件下解除合同。但《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第八条又规定“业主大会按照物权法第七十六条规定的程序作出解聘物业服务企业的决定后，业主委员会请求解除物业服务合同的，人民法院应予支持。”虽然《合同法》第九十六条规定“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。”但是，按照高法的司法解释，一旦业主大会在作出解除物业服务合同的决定后，物业公司请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力将很难胜诉。况且，物业公司的损失，包括前期投入的固定资产和资金、与新聘用员工签订的劳动合同的解除等将很难弥补。因为即使人民法院作出业主大会承担违约责任的判决，但“法不责众”的事实最终将使物业公司的损失“打水漂”。因此，允许业主大会在物业服务合同期限届满前解除合同，对物业公司来讲是不公正的。

那么，物业公司在合同期限届满前可以“一走了之”行不行？虽然法律上是允许的，但对广大业主来说是极不公正的。因为物业公司走后，留下的问题很可能后患无穷。比如，预收的物业费应当返还给业主，但是多数情况下物业公司会以亏损为由不予返还，吃亏的是交费的业主；又如，应当向业主委员会移交物业管理用房、设施设备等财产和资料，可是遇到园区暂未成立业主委员会的情况怎么办；还有，从物业公司撤离后到业主大会选聘新的物业公司前，在这段时间里，将给广大业主的生活带来诸多不便，特别是公共设施设备可能遭到严重损坏，责任在谁？所以，物业服务合同是一个特殊的合同，它不是简单的一对一的民事主体关系，涉及公共利益。允许任何一方有权随时解除合同，都极有可能引发社会问题，影响一方的和谐与稳定，甚至造成物业管理市场的动荡，给物业公司和业主双方带来伤害，还有些问题最后很可能转嫁给由政府。

但目前看，对业主自治这一私权领域予以过多干预和限制，法律支持不足。因此，《意见》只能从程序上对业主大会解聘选聘物业公司的行为予以规范，以保证物业管理市场的相对稳定。在这种情况，物业公司与业主大会签订物业服务合同时，一定要充分考虑市场风险，对提前解除合同的条件做出有利于维护物业服务合同稳定性的约定。此外，对物业公司随意“弃管”的行为也应当严格限制。从法理看，物业公司拟解除合同的，应当先与业主委员会协商，协商一致的，可以撤出管理项目；协商不一致的，应当接续履行合同，不该随意“撂挑子”，企业除了要以盈利为目的，还应该承担必要的社会责任，因此从这个角度看，政府应当对物业公司随意“弃管”的行为作出限制，比如，规定物业公司拟解除合同的，应当提前三个月通知全体业主、物业所在地房产管理部门、街道办事处和社区居委会。唯此，才能保证合同的连续性和稳定性。但是，对物业公司“弃管”行为予以限制，超出了《意见》的规范范畴，故未予体现，只能另行制定相关管理办法。